Regulación en Permisología Minera

Algunas notas sobre Regulación de Permisología Minera (Primera Parte).-

I.                    La minería como actividad regulada por el Estado.-

La minería es una actividad regulada por el Estado, a diferencia de otras actividades económicas ejercidas libremente en el marco del derecho a la libertad contractual. Su regulación nace por efecto que se trata de una actividad vinculada al aprovechamiento de recursos naturales, donde la nación es su titular, la cual otorga a particulares su concesión para su aprovechamiento (artículo 66º de la Constitución).

Aún cuando el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería establece que la minería es una actividad económica de utilidad pública (artículo V del Título Preliminar del T.U.O de la Ley General de Minería) sus efectos prácticos son limitados en tanto su privilegio sobre otras actividades económicas se ha reducido al mínimo, limitándose principalmente a la expropiación de la propiedad superficial, cesión gratuita de los terrenos superficiales del Estado a favor del titular minero y excepcionalmente permitiendo que el Gobierno establezca reglas favorables a favor de la promoción de la actividad minera.

En el caso de la minería, la libertad de empresa -contratación – para iniciar operaciones  se encuentra limitada al otorgamiento de autorizaciones del Estado, habida cuenta el carácter regulado de dicha actividad. Su naturaleza regulada nace no sólo de lo actualmente dispuesto por el artículo 75º del Reglamento de Procedimientos Mineros (modificado por el D.S Nº 020-2012-EM), sino por sus antecedentes contenidos en el artículo 29º D.S Nº 055-2010-EM (Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería).

En consecuencia aún cuando la minería es una actividad productiva de naturaleza privada su desarrollo y gestión es de utilidad pública, lo cual causa que desde el punto de vista jurídico la misma tenga un matiz de derecho civil patrimonial y societario de naturaleza privatista pero que a su vez cuenta con un fuerte tinte público, dada  la necesidad para  la Administración Pública otorgue las autorizaciones, permisos y licencias correspondientes necesarias para lograr la exploración y finalmente su operación.

II.                  Las autorizaciones, permisos y licencias para el inicio de operaciones mineras.-

Dicho esto, nos preguntamos que tan importante es el otorgamiento de dichas autorizaciones, permisos y licencias para el inicio de operaciones de un proyecto minero?.  Por ejemplo, para la apertura de cualquier negocio de servicios que inicie actividades en una ciudad, ordinariamente el empresario debe obtener una licencia para abrir el centro de trabajo, lo cual transita esencialmente,  por la obtención del certificado de defensa civil para el posterior otorgamiento de la licencia de funcionamiento.

¿Ahora bien que sucede en otras actividades económicas?

Tratándose de labores industriales el proceso es algo más complejo, en tanto por regla general la industria requiere no solo el uso del recurso hídrico y energía eléctrica   sino autorizaciones para el tratamiento de residuos industriales sólidos y líquidos. Situación adicional es el caso de actividades industriales fiscalizadas como es el caso de la producción de explosivos, armas y municiones o productos e insumos químicos que se encuentran fiscalizados por dispositivos especiales. En dichos casos para el inicio de este tipo de actividades, las empresas deberán someterse a la verificación del Ministerio de Producción luego de realizar los trámites previos sea ante el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa.

En el caso de actividades agroindustriales, como es el caso del procesamiento de flora y fauna silvestre para el inicio de sus actividades  las empresas deberán previamente obtener la autorización del Ministerio de Agricultura. De otro lado, en el caso del beneficio de ganado y aves, para el inicio de actividades las empresas deberán previamente obtener la autorización sanitaria del Servicio Nacional de Sanidad Agraria. Igual ocurre en el caso de la producción de plaguicidas de origen vegetal, en el cual para el inicio de actividades las empresas deberán previamente obtener, la autorización sanitaria del Servicio Nacional de Sanidad Agraria.

A diferencia de las actividades industriales que importan la producción de bienes, la actividad comercial por regla general no requiere mayores autorizaciones a las vinculadas a la licencia de funcionamiento. Excepcionalmente, existen actividades comerciales de naturaleza fiscalizada, que requieren la obtención de autorizaciones especiales como es el caso de:

– Comercialización  de productos e insumos químicos que se encuentran fiscalizados.

– Comercialización de plaguicidas, productos farmacéuticos y biológicos de uso veterinario, alimentos para animales, los cuales deben contar con la autorización correspondiente del Servicio Nacional de Sanidad Agraria.

-Comercialización de flora y fauna que se encuentran  fiscalizados por dispositivos especiales y por la Convención sobre el Comercio Internacional de   Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre; deberán  obtener previamente  la autorización correspondiente del Ministerio de Agricultura.

-Servicios de vigilancia y seguridad, los cuales deben contar con la autorización correspondiente del Ministerio del Interior.

-Servicios de fumigaciones de naturaleza  agropecuaria, los cuales deben contar previamente  obtener la autorización correspondiente del Servicio Nacional de Sanidad Agraria.

Igual situación ocurre con el transporte terrestre sea interprovincial  o internacional tanto para pasajeros o carga. En dichos casos la empresa debe contar con la concesión de ruta, el permiso de operación o la constancia de empadronamiento según corresponda ante la Dirección General  de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Finalmente, las actividades turísticas igualmente requieren de una autorización especial para ostentar la condición de Agencia de Viajes u Turismo Acreditada a ser otorgada por la Dirección Nacional de Turismo.   Igual ocurre con los casinos de juego, los establecimientos de hospedaje, servicios de alojamiento en casas particulares y canotaje turístico que requieren la autorización de la Dirección Nacional de Turismo o la autoridad regional competente.

¿ Y que sucede en el caso de la minería?

El artículo 75º del Reglamento de Procedimientos Mineros modificado por el D.S Nº 020-2012-EM (publicado en el diario Oficial El Peruano  el 6 de Junio del 2012) incorporó  la obligación de obtención  de la autorización de inicio/reinicio  de las actividades  de exploración, desarrollo, preparación (incluye  aprobación del plan de minado y botaderos) y explotación en concesiones mineras y/o UEA y modificaciones.

Esta norma unificó bajo un solo procedimiento de inicio de exploraciones o explotaciones a  un conjunto de autorizaciones sectoriales dispersas en otros cuerpos normativos como es el caso de la  aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, la aprobación del informe final del Proyecto de Evaluación Arqueológica con Excavaciones y Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), así como la obtención de la resolución administrativa que establece  servidumbres en terrenos de terceros o en otras concesiones.

En efecto para los casos de inicio de actividades de exploración o explotación se exige cumplir con los siguientes requisitos:

1.       Resolución que aprueba  el instrumento ambiental respectivo. (inciso 1.a) (inciso 2.1 a)

2.       Programa de trabajo (inciso 1.b)

3.   Documento que acredite que el solicitante es propietario o que está autorizado   por el propietario del 100% de acciones donde se realizará  la actividad. (inciso 1.c)(inciso 2.1 c)

4.       Monitoreo Ambiental actualizado (inciso 1.d) (inciso 2.1 d)

5.      Autorización de la autoridad competente, en el caso de que el proyecto  a ejecutarse afecte carreteras u otro derecho de vía (inciso 2.1 d)

6.       Información técnica de acuerdo a los parámetros establecidos en el Anexo 1 del presente reglamento.

III. El Texto Único de Procedimientos Administrativos El Decreto Legislativo No. 757.-

El 13 de Noviembre de 1991 se publico el Decreto Legislativo No. 757  – Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada -, norma que tiene por objetivo eliminar todas las trabas  y distorsiones legales y administrativas  que entorpecen  el desarrollo de las actividades económicas y restringen  la iniciativa privada, restando competitividad a las empresas privadas.  En este sentido  el artículo 18 de la acotada norma dispuso que únicamente  podrán establecerse  trámites o requisitos  administrativos  mediante  Decreto Supremo,  Decreto Ejecutivo Regional  u Ordenanza  Municipal, según se trate    Del Gobierno Central,  los Gobiernos Regionales  o los Gobiernos Locales.

Estos procedimientos y trámites administrativos que sigan las empresas e inversiones ante las entidades del Estado deben otorgar certeza en cuanto al curso de las solicitudes, teniendo como características la simplicidad y la transparencia de todos los trámites y sus correspondientes requisitos (artículo 17o). 

Es en esta lógica que el artículo 21º del Decreto Legislativo 757 establece que las entidades deben aprobar su correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), que debe contener lo siguiente:

A) Todos los procedimientos  administrativos que se realicen en la entidad.

B) Una descripción clara y detallada de los requisitos exigidos para la realización de cada procedimiento administrativo.

C) La calificación de cada trámite según se trate.

D) Los casos en que procede el pago de derechos y el monto de los mismos.

E) La dependencia ante la cual  deben presentarse las solicitudes

F) La autoridad competente para la aprobación de cada trámite; y,

G) Las autoridades o entidades competentes para resolver los recursos impugnativos.

En consecuencia, la administración pública no puede exigir requisitos o trámites adicionales a los prescritos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada entidad  (artículo 23 del Decreto Legislativo No. 757)

La Ley Nº 29060 – Ley del Silencio Administrativo

A fines del mes de Junio del 2007 se promulgo la Ley del Silencio Administrativo.  Esta norma tiene por finalidad determinar los criterios relativos a  aquellos procedimientos de evaluación previa sujetos a silencio positivo.

En efecto de acuerdo al artículo 1o se establecieron un conjunto de supuestos que determinan  los casos aplicables al silencio positivo:

A) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio  de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieren autorización previa del Estado que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley.

Al respecto, la referida Primera Disposición  reconoce la aplicación del silencio administrativo  negativo  en aquellos casos en los que se afecté negativamente  el interés público, como es el caso de  salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas traga monedas.

B)Recursos destinados  a cuestionar la desestimación  de una solicitud  o actos administrativos anteriores.

C) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no puede repercutir directamente  en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio, o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

IV. Diferencias y similitudes entre  Autorizaciones, Permisos y Licencias.- Muchas veces se entiende que estos tres términos son sinónimos. Sin embargo la ley, establece diferencias en cada particular caso.

Las Licencias

De acuerdo a lo establecido por el artículo II del título preliminar del Código Tributario  las licencias son una modalidad de tributos, comprendidos bajo el supuesto normativo de tasas.

Se entiende por tasas  a aquel tributo  cuya obligación  tiene como hecho generador la prestación efectiva  por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.  En términos específicos, las licencias son tasas que gravan la obtención de autorizaciones  específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

Las Autorizaciones

A modo de buscar los orígenes del término autorizaciones en la legislación peruana, nos podemos remontar a la Ley No. 1771 promulgada el 19 de Diciembre de 1912 por el Presidente Guillermo  E. Billinghurst, mediante la cual el Congreso de la República autorizaba al Poder Ejecutivo para que mande  practicar los  estudios definitivos  del ferrocarril  de Chimbote, desde el kilómetro 104 hasta Recuay. En este caso la acepción para el término autorización se refiere a conferir una facultad al Poder Ejecutivo para que realice alguna acción de interés público, sin la cual no sería posible realizarla.

Un caso particularmente ilustrativo es el caso de la industria pesquera. En efecto,  la Resolución Ministerial  No. 204-84-PE  regulo las autorizaciones, permisos, licencias y concesiones que se consideran otorgadas al siguiente de la presentación, las que requerirán previa calificación y las que serán limitadas, condicionadas o prohibidas en razón de la política pesquera.

 En los próximos días continuaremos comentando algunos detalles de la Permisología Minera….